目前，在政策鼓勵與市場利潤吸引的環(huán)境下，越來越多的中國企業(yè)開始走出國門、投身外國資本市場中。然而，投資總是伴隨著風(fēng)險；就如出海的船舶總要考慮考慮惡劣的天氣，中國企業(yè)在境外投資時也要考慮投資的風(fēng)險。境外投資的風(fēng)險可能來自各方各面，經(jīng)濟(jì)、法律、文化等等不一而足，而本文主要著重于評析中國企業(yè)境外投資的法律風(fēng)險，望能為有意“走出去”的投資者作為規(guī)劃參詳。

    一、投資項目規(guī)劃的風(fēng)險

    對于境外投資，我國投資者應(yīng)在宏觀層面上對“能否走出去”及“走出去獲得的利益如何走回來”的整體流程應(yīng)有具體認(rèn)識，從法規(guī)制度上宏觀地了解自身對外投資的可能性及獲利的可能性。

    （一）政策環(huán)境

    一個國家的企業(yè)對外投資有何種規(guī)制，外國政府在一段時期內(nèi)如何審查外來投資者，首先需要考慮其政策態(tài)度。而最能表達(dá)該態(tài)度的，則是審查其加入的世界條約、或與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定。

     我國自90年代以來即為東盟全面對話伙伴國，中國也與東盟簽訂了不少合作協(xié)議以促進(jìn)雙邊往來。另外，中國與東盟多個國家包括泰國都簽訂了雙邊投資協(xié)議，雙邊避免雙重征稅協(xié)定等。這些協(xié)議內(nèi)容上不僅規(guī)定了對投資的保護(hù)，從另一角度看，這些協(xié)議也體現(xiàn)一國對投資者保護(hù)力度是否足夠、一國中可能不受保護(hù)的領(lǐng)域、一國對投資者是逐步謹(jǐn)慎還是逐步放開……而這些都是投資應(yīng)該防范的風(fēng)險點(diǎn)。

    中國投資者進(jìn)行境外投資時應(yīng)就自身的情形對照最新的雙邊協(xié)議或區(qū)域合作協(xié)議，細(xì)究其對投資者的態(tài)度及政策趨勢方向，以做好相應(yīng)準(zhǔn)備。

    （二）投資準(zhǔn)入

    出于對國家資源和市場的保護(hù)及引導(dǎo)投資的需要，東道國對于投資準(zhǔn)入會有各種限制和標(biāo)準(zhǔn)，例如我國就有針對外商投資的產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄。而這種準(zhǔn)入很可能會根據(jù)每年國家經(jīng)濟(jì)形勢的不同而進(jìn)行調(diào)整，對不同行業(yè)也有不同要求與規(guī)定，投資者在進(jìn)入東道國投資時應(yīng)尤其注意當(dāng)時最新的投資準(zhǔn)入條件。

    （三）投資待遇

    投資待遇中常見的有國民待遇、最惠國待遇、公證與公平待遇和國際法待遇等。在境外投資后將遇到的待遇層級也是中國投資者應(yīng)當(dāng)考慮的問題，不同待遇將直接影響子公司的稅務(wù)問題、成本問題、業(yè)務(wù)開展的規(guī)制問題、與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)競爭優(yōu)/勢差距及管理注意義務(wù)。

    例如，根據(jù)中泰1985 年簽訂的《中華人民共和國政府和泰王國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》，“締約各方國民和公司在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資及其收益受到的待遇應(yīng)是公平的，并不低于任何第三國國民和公司的投資及其收益所受到的待遇。締約各方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方國民和公司在管理、使用、享有或處置他們的投資方面的待遇應(yīng)是公平的，并不低于給予任何第三國國民和公司的待遇�！笨梢姡�根據(jù)該協(xié)定，我國投資者在泰國投資并未能實(shí)現(xiàn)國民待遇，這種情況下，需特別注意東道國對外商投資的規(guī)定與限制條件，而不能盲目代入他國國民標(biāo)準(zhǔn)衡量自身。

    （四）投資退出機(jī)制

    中國投資者不僅應(yīng)考慮進(jìn)入他國市場的規(guī)制，相應(yīng)地，也應(yīng)考慮自己能否將投資收益自由轉(zhuǎn)移出東道國、能否免征收和國有化。

        1. 資金轉(zhuǎn)移

    大多數(shù)國家都會規(guī)定投資款可以匯回轉(zhuǎn)移回投資國，一般來說，東道國都規(guī)定投資部分退出前應(yīng)履行完畢納稅義務(wù)，投資全部撤出前需要完成清算程序。

因此投資者在關(guān)注資金轉(zhuǎn)移的限制時需要注意東道國對資金可轉(zhuǎn)移的時間及外匯匯出的條件規(guī)定，了解東道國禁止資金撤離的例外情形等等。

        2. 征收和國有化

    國際法并不否認(rèn)東道國有權(quán)對外國投資進(jìn)行征收和國有化，因此我國投資者在投資前也需要注意了解東道國在該領(lǐng)域的一些規(guī)定，包括：

    （1）征收的條件要求；

    （2）法律程序；

    （3）不歧視外國國民；

    （4）補(bǔ)償價值標(biāo)準(zhǔn)等，做到心中有數(shù)。

    二、投資項目運(yùn)營中的風(fēng)險

    除了整體投資框架的了解，中國企業(yè)走出去時更應(yīng)了解的是“走出去時的風(fēng)險”。由于各國法制各有不同，投資者并不是在投資款走出國門后并就可以一了百了、坐享其成，“走出去”過程中的法制風(fēng)險不多加注意，是會直接影響企業(yè)獲利的可能性，甚至是投資者自身安全。

    （一）公司治理的法律風(fēng)險

    公司治理主要著重于所有者與經(jīng)營者的控制、監(jiān)督與制衡問題，中國企業(yè)對境外的投資目標(biāo)企業(yè)，應(yīng)合理調(diào)整治理結(jié)構(gòu)以防止經(jīng)營者對所有者的利益背離、并保護(hù)所有者。

        1. 公司的有限責(zé)任

    在對外投資中應(yīng)注意在東道國公司法語境下，母公司的有限責(zé)任是如何規(guī)定與設(shè)置的。

    理論上而言，有限責(zé)任包括股東有限責(zé)任與法人有限責(zé)任，即股東以其出資額對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而現(xiàn)代公司法中對股東濫用公司獨(dú)立法人的情形進(jìn)行了修正，即同時規(guī)定了“公司獨(dú)立人格否認(rèn)”的制度。在某種極端情況下，股東將不僅需要在出資額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，還可能需要對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，東道國究竟如何規(guī)定、衡量母公司在何種情況下承擔(dān)責(zé)任則顯得非常關(guān)鍵。

        2. 股東對公司的控制機(jī)制

    在境外投資中，不同國家對外資形式的偏好也不同，不同形式的公司制度下董事、股東、監(jiān)事的權(quán)利、機(jī)構(gòu)設(shè)置都會有不同。例如一些國家對股東賦予的權(quán)利較多，但一些國家則會將更多權(quán)利賦予董事會，如果隨意設(shè)置公司機(jī)構(gòu)會容易產(chǎn)生經(jīng)營者與投資者利益相悖的情形。所以母公司要想自己的控制權(quán)在境外得到保證，應(yīng)注意比較各種組織形式中股東的權(quán)利范圍是怎樣的，股東對子公司的控制有何種規(guī)制。具體來說，有以下幾個細(xì)節(jié)需要關(guān)注：

    （1）子公司對外擔(dān)保的限制；

    （2）股東的知情權(quán)；

    （3）針對股東的訴訟；

    （4）投票制度；

    （5）子公司管理人員選派制度；

    （6）監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置等等。

    （二）勞工問題的法律風(fēng)險

    中國企業(yè)無論是選擇在海外新設(shè)公司、并購企業(yè)或股權(quán)投資，都應(yīng)該注意被投資對象的勞工法問題。勞工問題如果處理不當(dāng)可能會導(dǎo)致問題的“政治化”并使自己遠(yuǎn)離投資的獲利目的。勞工方面，母公司需著重注意以下幾個方面：

        1. 勞動者的權(quán)利差異

     各國法律對于勞動者的保護(hù)力度不一，在法律中對勞動者權(quán)利授予情況也不統(tǒng)一，母公司在管理人員時應(yīng)加倍注意東道國的勞動者權(quán)利，妥善將其考慮入公司運(yùn)作成本中；例如勞動者可能享有的自由結(jié)社權(quán)，集體談判權(quán)，罷工權(quán)，禁止強(qiáng)迫勞動權(quán)，禁止就業(yè)歧視，禁止使用童工等等。中國勞動法對勞動者某些權(quán)利尚有很大限制，我國企業(yè)走出去時應(yīng)留意兩國規(guī)定之間的各種差異。

        2. 母公司對子公司的雇傭合同的責(zé)任

    通常而言，母子公司都是相互獨(dú)立的法人，母公司對子公司雇員義務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，但在一些國家，卻有法律規(guī)定在某些例外情形下母公司需要承擔(dān)責(zé)任：

    （1）母子公司達(dá)到共同所有權(quán)、控制權(quán)的一體化；

    （2）母公司對子公司行使控制權(quán)并成為繼承公司，母公司需遵守子公司與工會訂立的合同；

    （3）子公司與工會訂立的集體談判協(xié)議中或會要求母公司對子公司的雇傭承擔(dān)責(zé)任。

     可見，母公司不能放任子公司進(jìn)行任意雇工行為，應(yīng)注意對子公司雇傭合同進(jìn)行審核檢查，核實(shí)自身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

    3. 勞動者于集團(tuán)中調(diào)動時母公司的責(zé)任

    當(dāng)勞動者從母公司調(diào)往子公司時，母公司是否仍應(yīng)對其承擔(dān)責(zé)任存，各國有著不同規(guī)定。在某些國家，在該種情況下母公司仍應(yīng)依據(jù)原勞動合同來承擔(dān)責(zé)任，而這樣的法律規(guī)定會增添母公司的運(yùn)營成本和管理風(fēng)險。

        4. 解雇時母公司責(zé)任

    解除勞動合同容易引發(fā)勞動爭議，而不同國家對于被解雇員工是否應(yīng)在集團(tuán)內(nèi)重新就業(yè)、雇員勞動經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐栴}有不同規(guī)定。有國家會規(guī)定母公司對于派往子公司又被子公司解雇的員工，需將其調(diào)回本國并安排新工作。而一些國家規(guī)定勞動者在母公司或子公司的勞動期限應(yīng)合并計算，從而導(dǎo)致勞動者在被解雇時獲得的補(bǔ)償也會更多。

        5. 工會承認(rèn)問題

    中國法制對于工會重視程度與國外法制的態(tài)度有很大差距，中國企業(yè)在境外應(yīng)注意對于工會的地位承認(rèn)、與其訂立的集體合同條款及勞動者參與決策等問題。

    （三）反壟斷的法律風(fēng)險

    外商投資對東道國不僅有積極影響，但其作為市場上新的競爭者，也使東道國有更多考慮。尤其是跨國并購，由于其時間短、影響直接，更容易引發(fā)東道國啟動反壟斷調(diào)查。

        1. 反壟斷調(diào)查

對于反壟斷的調(diào)查程序，有初步調(diào)查與詳盡調(diào)查之分；其中短的可能需要30天，長的可能達(dá)3年。較長的調(diào)查期會增加投資時間成本、談判成本，也增加了投資的不確定性。

        2. 多方監(jiān)管調(diào)查

海外并購面臨的反壟斷規(guī)則不僅體現(xiàn)在并購當(dāng)事方所在國之間，一些表面上無關(guān)的第三方可能會適用“效果原則”而要求對并購進(jìn)行反壟斷調(diào)查。在部分國家中，該原則已運(yùn)用于司法實(shí)踐。中國企業(yè)跨境投資時應(yīng)仔細(xì)研讀計劃投資國及可能涉及的其他國家的反壟斷立法體系，充分了解相關(guān)國家的反壟斷立法中的備案制度、實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)等要求。

    （四）知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險

    海外投資中知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險主要來自于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性和各國保護(hù)水平參差不齊。

        1. 保護(hù)的前提

    原則上，母公司的知識產(chǎn)權(quán)在東道國并不當(dāng)讓得到保護(hù)，必須依照東道國的相關(guān)法律取得著作權(quán)、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)后才能獲得保護(hù)。

        2. 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的差異

    由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法制水平等原因，各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度各有不同。而一般而言，發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)通常比較低，因此在這些國家的投資時更應(yīng)注重知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在考慮知識產(chǎn)權(quán)的制度時，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

    （1）禁止授予相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的情形；

    （2）知識產(chǎn)權(quán)授予的條件；

    （3）知識產(chǎn)權(quán)被侵害后的賠償標(biāo)準(zhǔn)等等。

    （五）環(huán)境保護(hù)的法律風(fēng)險

    由于跨國投資難以避免帶來污染轉(zhuǎn)移問題，尤其在投資海外資源市場時，相應(yīng)問題會顯得更為敏感。因此在對外投資時，中國企業(yè)應(yīng)考慮投資國對環(huán)境保護(hù)的法規(guī)政策、做好成本考慮，另一方面注意衡量實(shí)際污染情形、依照東道國法律履行環(huán)境保護(hù)的責(zé)任。

         1. 社會反響

    現(xiàn)實(shí)中，跨國投資項目因遭到當(dāng)?shù)孛癖娍棺h環(huán)境損害而被迫終止的事件屢見不鮮，中國企業(yè)在境外計劃進(jìn)行生產(chǎn)或經(jīng)營活動前，應(yīng)對環(huán)境可能造成的影響進(jìn)行全面評估，著手申請各項排污的許可證和批準(zhǔn)證書。在持續(xù)評估的過程中，投資者若發(fā)現(xiàn)可能產(chǎn)生環(huán)境損壞時應(yīng)及早停止計劃或做好預(yù)防，并及時通知東道國。

        2. 母公司的賠償責(zé)任

    現(xiàn)今，許多國際文件都確認(rèn)：跨國公司應(yīng)就其投資活動對環(huán)境造成的損害承擔(dān)責(zé)任。母公司應(yīng)規(guī)劃分配好污染成本考慮。

    （六）清算的法律風(fēng)險

    由于母公司在整個公司集團(tuán)中往往處于控制或支配地位，母公司對其子公司的破產(chǎn)負(fù)有重要責(zé)任。

        1. 破產(chǎn)程序管轄權(quán)

    對于哪國法院對涉外破產(chǎn)擁有管轄權(quán)，不同國家有不同規(guī)定，有的以債務(wù)人所在地作為有權(quán)管轄地，有的是以財產(chǎn)所在地作為標(biāo)準(zhǔn)。如果以后者為標(biāo)準(zhǔn)，那被申請破產(chǎn)的地域可能由于企業(yè)的跨國經(jīng)營將會被擴(kuò)大，企業(yè)被訴破產(chǎn)的可能性也隨之上升。

        2. 對外國破產(chǎn)的承認(rèn)與執(zhí)行

    一國的企業(yè)經(jīng)過破產(chǎn)后如何得到他國的承認(rèn)與執(zhí)行亦是應(yīng)當(dāng)注意的問題。就中國而言，只有中國與相關(guān)國家有民事司法互助條約時，締約國的破產(chǎn)判決才能獲得中國的承認(rèn)和執(zhí)行。否則，即使存在外國破產(chǎn)判決，外國清算人仍要到中國法院進(jìn)行一個獨(dú)立的平行訴訟。雖然目前來看，與中國簽訂雙邊互惠的民事互助條約的國家不多，但加快破產(chǎn)的國際合作是大勢所趨，因此，注意雙邊對于破產(chǎn)有無互助條約或如何相互承認(rèn)執(zhí)行就變得十分關(guān)鍵。

    誠然，目前國際對于一國跨國投資已有了各種保障措施，如海外投資保險機(jī)制、國際投資爭端仲裁機(jī)制等等，但總的來說，一國投資者對于境外投資的風(fēng)險仍以預(yù)防為主。鑒于投資涉及兩國的經(jīng)濟(jì)、政治甚至文化的交融碰撞，投資者除了了解投資的手續(xù)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險外，也需了解東道國的政策、法制規(guī)定，從投資項目規(guī)劃和運(yùn)營中的問題兩個方面綜合分析投資的法律風(fēng)險。只有如此，中國投資者才能使投資的項目順利運(yùn)作，如愿達(dá)到當(dāng)初投資的目的。

                             史大佗高級合伙人

                      北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所

                            二〇一三年五月十二日